Secrets d’affaire et propriété intellectuelle

La propriété intellectuelle aboutit à des droits privatifs contrairement au régime du secret qui ne confère pas un droit de propriété à son détenteur.

Si le droit des brevets impose que l’invention soit secrète avant la date de dépôt de la demande de brevet, elle est incompatible avec le maintien du secret. La demande de brevet est publiée systématiquement 18 mois après la date de dépôt, y compris depuis quelques mois aux Etats-Unis (jusqu’en 2001, les brevets américains n’étaient publiés qu’après la délivrance qui pouvait intervenir plusieurs années après la date de dépôt).

Le système des brevets est fondé sur un contrat moral entre le breveté et la Société : en contrepartie d’un monopole limité dans le temps (20 ans) et sur le plan technique (les revendications), il s’oblige à enrichir les connaissances techniques.

Un brevet doit pour cette raison décrire l’invention  » de façon suffisamment claire et complète pour qu’un homme du métier puisse la réaliser « .

Le droit américain est encore plus exigeant en prévoyant que la description doit porter sur le  » meilleur mode de réalisation « , ce qui écarte les tactiques consistant à ne décrire qu’un mode de réalisation dégradé et à conserver à titre de savoir-faire secret certaines astuces techniques.

Contrairement au droit des brevets, le droit d’auteur autorise l’auteur d’une oeuvre de l’esprit – y compris d’un logiciel informatique – à concilier le secret et la protection.

Le droit naît dès la conception de l’oeuvre, un éventuel dépôt constituant simplement un moyen de preuve de la nature de l’oeuvre et de la date de la détention. Ce dépôt peut être secret.
Cette situation est discutable notamment dans le domaine des programmes d’ordinateur car elle crée une incertitude pour les tiers. Un droit de propriété intellectuelle peut exister, alors même que l’objet de la protection est inconnu.

Le choix du régime du secret pour une innovation technique brevetable présente un risque : celui de voir un concurrent opter pour le régime du brevet. Le détenteur du secret sera dans ce cas contrefacteur, sauf à prouver qu’il était détenteur de l’intégralité des caractéristiques techniques revendiquées par le brevet déposé par le tiers.
Cette exception appelée  » droit de possession antérieur  » ne s’appliquera toutefois pas dans tous les pays, et de façon plus stricte dans d’autres, prévoyant par exemple des préparatifs d’industrialisation.

La loi française ne contient pas de texte spécifique à la protection des secrets d’affaires. Certains textes permettent de sanctionner l’accès frauduleux à des secrets.